ADVOCACIA DE ESTADO versus ADVOCACIA DE GOVERNO: UMA DISTINÇÃO FUNDAMENTAL E ATUAL

Aldemario Araujo Castro
Advogado
Mestre em Direito
Procurador da Fazenda Nacional
Brasília, 22 de junho de 2024

Um colega Procurador da Fazenda Nacional, que tomou posse no cargo no dia 7 de junho próximo passado, me indagou, por intermédio de uma mensagem de correio eletrônico, sobre a distinção entre Advocacia de Estado e advocacia de Governo.

Ele afirmou que, nos estudos para o concorrido concurso público, não identificou materiais tratando dos temas. Entretanto, ao ingressar na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), órgão de direção superior da Advocacia-Geral da União (AGU), ouviu várias referências sobre a Advocacia de Estado como contraponto à advocacia de Governo.

O pano de fundo do referido questionamento envolve um momento de forte ebulição na Advocacia-Geral da União. A maioria dos integrantes das carreiras jurídicas da AGU estão envolvidos em uma mobilização para garantir dignidade e segurança remuneratória por meio da recomposição dos valores dos subsídios pagos pelo Poder Público. Persegue-se a simetria com as demais Funções Essenciais à Justiça como uma medida necessária em sintonia com o Texto Constitucional.

Lembrei que escrevi, anos atrás, um texto sobre a distinção destacada pelo novo colega de AGU. Precisamente em abril de 2010 fiz algumas reflexões sobre a diferenciação. Cheguei a duas relevantes conclusões, depois de reler o escrito: a) a diferença é fundamental para a compreensão acerca do funcionamento da Advocacia Pública e b) a distinção permanece atual. Assim, reproduzo na sequência, com ajustes e acréscimos, o conteúdo do texto referido.

O longo e penoso processo de construção de uma Advocacia Pública Federal em novas bases, com valores e paradigmas alinhados à modernidade e procedimentos adequados aos novos tempos, experimenta momentos de avanços e de recuos. A exata e mais radical (no sentido de profunda) compreensão e efetivação da condição de instituição de Estado da Advocacia-Geral da União não é um movimento dos mais fáceis.

Nessa dura caminhada, um dos aspectos de maior relevo envolve a identidade do advogado público federal. Aqui, o termo “identidade” aparece como delimitação e consciência do papel desempenhado, notadamente nas relações com os gestores ou governantes (a face visível do “cliente”). Identificar, com precisão, o “cliente” é o primeiro passo na construção da identidade do advogado público e, de certo modo, condiciona as definições seguintes mais importantes. São duas as possibilidades básicas: a) o “cliente” é o Governo ou b) o “cliente” é o Estado.

O festejado jurista Diogo de Figueiredo Moreira Neto formulou com precisão e maestria, em estrita consonância com o Texto Maior, a concepção das Procuraturas Constitucionais (Advocacia Pública em sentido amplo). Identificou:

a) a advocacia da sociedade, viabilizada pelo Ministério Público, relacionada com a defesa de interesses sociais com várias dimensões subjetivas, da ordem jurídica e do regime democrático;

b) a advocacia dos necessitados, operacionalizada pela Defensoria Pública, voltada para a defesa dos interesses daqueles caracterizados pela insuficiência de recursos;

c) a advocacia do Estado (ou Advocacia Pública em sentido estrito), instrumentalizada pela Advocacia-Geral da União e pelas Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, vocacionada para a defesa dos interesses públicos primários e secundários (com a clara prevalência dos primeiros em relação aos últimos, em caso de conflito, em homenagem à construção responsável do Estado Democrático de Direito).

Importa, pois, delinear a essência da Advocacia de Estado e apartá-la, se for possível, e é possível, da advocacia de Governo (ou dos governantes).

Perceba-se que o advogado público pauta sua atividade, quer contenciosa, quer consultiva, na legalidade em sentido amplo (ou juridicidade). Os vetores mais importantes da atuação dos advogados públicos residem na constitucionalidade e na legalidade. A vontade do gestor só é relevante se estiver em consonância com a juridicidade.

Na atuação contenciosa são defendidas políticas públicas e atos administrativos sob os argumentos de serem fundados em leis e estarem em consonância com a Constituição. É certo, registre-se, a persistência de uma séria dificuldade, a ser operacionalmente superada, quanto à defesa, ou não, dos atos administrativos reputados ilegais ou inconstitucionais, considerados e devidamente tratados os espaços de razoabilidade e as convicções pessoais acerca das matérias jurídicas envolvidas.

Na atuação consultiva são reconhecidas, ou não, a constitucionalidade e a legalidade de políticas públicas e atos administrativos. Ainda nessa seara podem e devem ser apontados os caminhos ou soluções que afastem os ilícitos de todas as ordens para a consecução da decisão política legitimamente adotada.

Esses são os traços mais salientes de uma Advocacia de Estado. Alguns aspectos da atuação dos advogados públicos somente alcançarão um patamar qualitativamente adequado e um padrão de harmonia com a construção de um Estado Democrático de Direito em um ambiente de exercício, de prática efetiva, de uma Advocacia de Estado.

O exercício da independência técnica (relativa) dos advogados públicos e o viés construtivo das manifestações consultivas e contenciosas exigem um certo distanciamento dos “interesses imediatos” (e dos “humores imediatos”) dos gestores e administradores. Não é concebível, salvo dentro da triste lógica da advocacia de Governo, uma relação hierárquica, de subordinação, do advogado público em relação à “cadeia de comando” funcional de determinado órgão, ministério ou entidade.

A não-obrigatoriedade de recorrer de todas as decisões judiciais contrárias ao Poder Público também reclama um “olhar” distanciado dos “humores imediatistas” dos gestores. O cálculo de viabilidade de reversão de tendências jurisprudenciais ou de esgotamento da argumentação razoável em torno de determinadas matérias deve ser efetivado substancialmente pelos advogados públicos com estreita convivência com a problemática. Não deixa de ser salutar a criação de um espaço institucional para desenvolver o “diálogo final” entre gestores e advogados públicos em torno do racional encerramento da litigiosidade em relação a certos temas recorrentes.

A defesa de atos de autoridades públicas não pode ser efetivada de forma acrítica, em todos os casos e em quaisquer circunstâncias. Afinal, existem inúmeras situações onde impera a ilegalidade, a imoralidade, a improbidade, a má-fé e o dolo. Esse olhar criterioso está em harmonia com a Advocacia de Estado. A tal advocacia de Governo não consegue trabalhar bem a transgressão jurídica (pontual ou “patológica”) do gestor. Nesse sentido, a Portaria AGU n. 408, de 2009, editada pelo então Advogado-Geral da União José Antônio Dias Toffoli, inaugurou, nesse campo, o processo de construção de uma Advocacia de Estado. O aludido ato, entre outras hipóteses, não viabiliza a defesa judicial de autoridades quando: a) não tenham sido os atos praticados no estrito exercício das atribuições constitucionais, legais ou regulamentares; b) não tenha havido a prévia análise do órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, nas situações em que a legislação assim o exige; c) tenha sido o ato impugnado praticado em dissonância com a orientação, se existente, do órgão de consultoria e assessoramento jurídico competente, que tenha apontado expressamente a inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato, salvo se possuir outro fundamento jurídico razoável e legítimo; d) ocorra incompatibilidade com o interesse público no caso concreto e e) identificada conduta com abuso ou desvio de poder, ilegalidade, improbidade ou imoralidade administrativa, especialmente se comprovados e reconhecidos administrativamente por órgão de auditoria ou correição.

Na advocacia de Governo (ou dos governantes), o advogado público federal é chamado para, diante de uma decisão pronta e acabada (não há participação na “construção” da solução, frise-se), necessariamente atestar a constitucionalidade e a legalidade da pretensão. Em regra, não existe um chamamento direto nesse sentido. Não é dada, salvo exceções, uma “ordem” para a elaboração de uma manifestação “interessada”. Os “caminhos” são mais sutis, incluindo uma “cuidadosa” seleção de advogados “sensíveis” aos reclamos mais “mesquinhos” do poder.

A complexidade e riqueza da vida aponta para variações inusitadas da repulsiva advocacia de Governo. Uma das páginas mais tristes da Advocacia Pública ocorre quando os órgãos que a compõem são capturados por projetos políticos pessoais de seus dirigentes máximos, com lamentável desprezo pelos anseios dos integrantes de suas carreiras jurídicas e do papel constitucional reservado para a instituição. Nesse contexto degradado, costuma-se assistir a um deplorável baile de máscaras que mudam com a mesma velocidade que se alteram as circunstâncias.

Observe-se que a advocacia de Governo é tão indesejável e repulsiva que chega a se caracterizar como ilícita, justamente por afrontar a independência técnica (relativa) do advogado público, consagrada, pelo menos, na Constituição, no Estatuto da OAB e em pareceres vinculantes da AGU. Ademais, o padrão de comportamento ínsito à advocacia de Governo não se coaduna com o Estado Democrático de Direito informado pelo princípio da supremacia do interesse público (primário).

A necessária construção da Advocacia de Estado no âmbito da Advocacia-Geral da União, com o consequente afastamento da advocacia de Governo, exige um arranjo decorrente da combinação da autonomia institucional da AGU no plano constitucional (nas vertentes administrativa, financeira e técnica) e de uma nova e moderna lei orgânica que afaste vários entraves (como a hipertrofia das funções do Advogado-Geral) e defina uma série de avanços (como um colegiado de efetiva direção superior e um conjunto adequado de garantias e prerrogativas para os integrantes de suas carreiras jurídicas).